ی گردد.21
د) نظریه تابعیت واقعی و مؤثر22
به موجب این نظریه برای تعیین تابعیت حقیقی و واقعی شخصی که دارای تابعیت مضاعف یا متعدد می باشد مرجع بین المللی باید مجموع اوضاع و احوال و حقایق و… را کنترل، تحقیق و نتیجه گیری نماید که علقه واقعی و عملی، کداک یک از تابعیت های اوست. بعبارتی می بایست حد اعلای واقعیت حقوقی مد نظر قرار گیرد.23
مراجع بین المللی جهت تشخیص تابعیت مؤثر و غالب، معیارها و صور مختلف و گوناگونی اعم از عینی (اقامتگاه و…) و شخصی (مسائل اقتصادی و…) را مناط عمل قرار می دهند. ضمن اینکه معیارهای مزبور می بایست همراه با عامل زمان یعنی استمرار عوامل طی یک دوره نسبتاً طولاین نه خلق الساعه و در جهت حفظ منافع و مصالح باشد. بنابراین تشخیص تابعیت مؤثر با حقوق بین الملل است.24
نظریه تابعیت فعال هرچند در موارد زیادی در رویه قضایی بین المللی اعمال گردیده است، اما هنوز بعنوان یک اصل مسلم حقوق بین الملل بویژه در مورد اشخاص حقوقی اعمال نمی گردد. بعبارتی هیچ معیار مطلقی که قابل اجرا بر وابستگی مؤثر واقعی باشد بطور کامل پذیرفته نشده است و معیارهای پذیرفته شده دارای ویژگی نسبی هستند.25
در اینجا این سؤال مطرح می گردد که چنانچه هر دو تابعیت شخص، تابعیت فعال باشند دادگاه چگونه باید تابعیت غالب و مؤثر را تشخیص دهد؟ در چنین مواردی که برای داگاه مشکل است تابعیت غالب و مؤثر را با دلایل کافی احراز نماید، باید آن را غیر قابل استناد اعلام نماید. بدین معنی که تابعیت غیر غالب، قابل استناد در مقابل دولت مدعی علیه که در ضمن دولت متبوع مدعی است، نمی باشد و صرفاً در قبال کشور ثالث قابل اعمال است. در این مورد غیر قابل استناد بودن تابعیت غالب26 مخالف تابعیت مؤثر نیست،27 بلکه در حقیقت مکمل آن است.28
بند سوم- استمرار تابعیت29
نظر به اینکه یکی از شرایط لازم جهت حمایت دیپلماتیک دولت از دعوای شخص در عرصه بین الملل وجود یک پیوند حقوقی و سیاسی بین شخص متضرر و دولت حامی است. حال این سؤال مطرح می گردد که در چه زمانی باید چنین رابطه ای وجود داشته باشد؟ زیرا ممکن است از تاریخ رویداد عمل منشأ خسارت و زیان، تا استقرار مجدد حق، تغییراتی در تابعیت شخص متضرر پدید آید که در صلاحیت دادگاه و دولت حامی تأثیرگذار باشد.30 بنابراین رابطه تابعیت از چه تاریخ و تا چه مدت می بایست موجود باشد تا موجد حق حمایت دیپلماتیک باشد؟
مسئله مطروحه با قاعده استمرار تابعیت مرتبط است. قاعده استمرار تابعیت نتیجه منطقی این اصل است که حمایت دیپلماتیک وابسته به تابعیت اشخاص است.31
با بررسی رویه قضایی بین المللی ملاحظه می گردد اصولاً دو شرط برای اعتبار استمرار تابعیت ضروری است.
شرط نخست، زمان ورود خسارت که منشأ ادعا محسوب می گردد، شخص متضرر باید واجد تابعیت کشوری که متقاضی حمایت اوست باشد. شرط دوم، تاریخ پایانی استمرار این تابعیت است.32
در خصوص شرط نخست یعنی دارا بودن تابعیت کشور حامی به هنگام ورود خسارت33 اختلاف نظری وجود ندارد، اما در خصوص شرط دوم نظریه های مختلفی ابراز گردیده، که بطور عمده پنج نظر وجود دارد.
الف) تاریخ رویداد عمل مخالف حقوق و ایجاد خسارت
عده ای بر این اعتقادند که شخص متضرر صرفاً در زمان رویداد خسارت، می بایست تابعیت دولت حامی را داشته باشد. این پیشنهاد کاملاً با عدالت منطبق است، اما ایراداتی که بر این نظریه وارد است، این است که چنانچه شخص پس از ورود خسارت تابعیت خود را از دست بدهد، چگونه دولت متبوع سابق او را در سطح بین المل صلاحیت دارد از شخص حمایت نماید که تابعت او را ندارد؟ چگونه این دولت می تواند مدعی باشد به یکی از اتباع او خسارت وارد و می بایست این خسارت جبران گردد؟ مبانی حقوقی ادعای او چه خواهد بود؟34
ب) استمرار تابعیت تا زمان ورود به مذاکرات دیپلماتیک
طبق این نظریه تابعیت شخص متضرر باید از لحظه ورود خسارت تا هنگام عرضه دعوی از طریق دیپلماتیک (ورود به مذاکرات در خصوص دعوی) تداوم داشته باشد.35
ج) استمرار تابعیت تا زمان انعقاد یا اجرای موافقتنامه حل و فصل دعاوی
در این نظریه استمرار تابعیت از تاریخ ورود خسارت تا هنگام انعقاد موافقتنامه، یعنی زمانیکه ذمه تابع مدعی علیه به پرداخت غرامت مشغول می گردد، شرط است. نظریه مزبور در کمیسیونهای داوری و در موافقتنامه های حل و فصل یکجای دعاوی36 بکار گرفته شد. بر آن مبنا تاریخ انعقاد یا لازم الاجرا شدن موافقتنامه، تاریخ پایان استمرار تابعیت محسوب گردیده است. در برخی از موافقتنامه های پرداخت یکجا، استمرار تابعیت تا زمان ثبت دادخواست در کمیسیون دعاوی خارجی ضروری شمرده شده است.37
محاکم بین المللی نیز به دلیل برخی مشکلات تکنیکی احتمالی در جریان رسیدگی، چندان تمایلی به اعمال این قاعده ندارند مگر آنکه طرفین قرارداد حل و فصل اختلاف صراحتاً راه حل مزبور را به محکمه توصیه نمایند.38
د) استمرار تابعیت تا زمان ثبت دادخواست در مرجع رسیدگی و اقامه دعوی
براساس این نظریه تابعیت متضرر باید در خلال زمانی ورود خسارت تا هنگامیکه دعوی نزد مراجع بین المللی (داوری- قضایی) مطرح می گردد استمرار داشته باشد. نظریه مزبور نسبت به نظریات دیگر بیشتر با آراء مختلف تأیید گردیده و یک راه حل میانه و حد وسط دو نظر قبلی را ملاک قرار می دهد.39
و) استمرار تابعیت تا پایان شور دادگاه و یا صدور حکم
طبق این نظریه، تابعیت شخص متضرر باید از زمان ورود خسارت تا پایان جلسات
شفاهی در داگاه (شور داگاه) و یا تا زمان صدور حکم استمرار داشته باشد. با این استدلال که ضمن جریان دعوی و تا قبل از ختم دادرسی، باب رسیدگی در دادگاه مفتوح و طرفین (خواهان و خوانده) می توانند ادله و مدارک جدیدی را ابراز و یا دلایل طرف مقابل را رد نمایند (برای مثال خوانده می تواند به اثبات این امر بپردازد که تابعیت ذینفع تغییر یافته است) دادگاه نیز دلایل ابرازی را مورد بررسی قرار می دهد.40
در اینجا این سؤال مطرح می گردد که اصولاً چرا تابعیت شخص متضرر باید از زمان ورود خسارت تا مدتی تداوم داشته باشد؟ در واقع چه فوایدی مترتب بر این اصل است؟ اصولاً چگونه می توان این قاعده را توجیه نمود؟
توجیهات و فوایدی که در خصوص قاعده استمرار تابعیت شخص متضرر تا هر یک از مدتهای مزبور می تواند داشته باشد عبارتند از:
اولاً- دولت خواهان مایل نیست از دعوی شخصی حمایت نماید که در زمان ورود خسارت تبعه او نبوده، زیرا چنانچه قادر به اثبات رابطه تابعیت نباشد، بلحاظ فقدان نفع معقول در قضیه، دعوی او رد می شود. ضمن اینکه خوانده نیز تمایل ندارد به شخصی غرامت بپردازد که تبعه کشوری که با او برای مثال قرارداد داوری منعقد نموده، نباشد.41

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

ثانیاً- اتباع به اختیار خود دولت حمایت کننده انتخاب نمی کنند تا با رفتن به زیر چتر یک دولت قوی، در پی احقاق حق یا جلب منفعتی باشند.42
ثالثاً- مانع سوء استفاده اشخاص و کشورهاست. تحصیل دعوای قدیمی از ناحیه کشوری ممکن است وسیله ای جهت اعمال فشار سیاسی به کشور خوانده باشد.43
قاعده استمرار تابعیت مدعی، خود نیز قابل انتقاد می باشد، زیرا در تعارض با دو گرایش است:
اولا) دکترینی که خسارت وارده به شخص را، خسارت به دولت متبوع او تلقی می نمایند.
اولاً این گرایش دولت به عنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک در واقع در پی تحقق حقوق خود که در اثر خسارت به تبعه اش نقض گردیده، می باشد. بنابراین با این اوصاف اصولاً نباید تداوم یا عدم استمرار تابعیت شخص متضرر تأثیر در حق دولت متبوعش داشته باشد و صرفاً کافی است دولت متبوع شخص متضرر ثابت نماید که شخص در حین وقوع عمل ناقض حقوق و ورود خسارت تبعه او بوده، دیگر استمرار تابعیت شخص متضرر ضرورتی نخواهد داشت. بعبارتی واگذاری و انتقال ادعا همچنین تغییرات ارادی تابعیت نباید اشکالی ایجاد نماید در حالیکه چنین نیست.44
ثانیاً) گرایش های جدیدی که با تلقی نمودن شخص بعنوان تابعی از حقوق بین الملل و اعطای حق رجوع مستقیم شخص به مراجع بین المللی می باشد.
در این نگرش حمایت دیپلماتیک، حق مطلق شخص است، اما حق عملی